股东矛盾3——怎样从股权协议设计、公司章程上避免股东纠纷_刘国镔动态股权

公司设计的载体：股东协议和公司章程

那么，通过增加契约的完备程度，保护股东权益，保障公司正常运作，这里所说的“契约”，表现为什么呢？这里说的契约，主要表现为两种形式——股东协议和公司章程。公司章程是公司设立的法定文件，没有公司章程，不可能注册公司。股东协议虽然不是法定必须的，也很重要。（笔者（刘国镔）注：公司章程不是真正意义上的契约，但这不是本文要讨论的。）

公司章程不能取代股东协议。

一般说来，投资人准备成立公司（本文主要指有限责任公司，下同），往往首先签订股东协议，约定即将成立的公司的一些重要事项，比如，投资人，投资方式，投资额，股权结构，公司经营管理，等等。还要明确公司设立的相关事项，比如，谁负责设立和筹建公司，公司设立中的费用、责任和风险怎样承担，公司设立不成如何处理，等等。股东协议签订后，相关人员就要开始公司设立和筹建工作。公司章程是在注册登记过程中才制订的，而且严格说来，需要经过注册登记后才真正生效。公司章程也不便将设立和筹建过程中的权利义务规定清楚。

股东协议，是全体股东协商一致的产物，只要有一个股东不同意，不论占的股权份额有多小，协议都无法签订。公司章程，根据我国《公司法》的规定，在首次制订的时候，需要全体股东签字确认，以后的修改，凭借持表决权特别多数（三分之二以上）的股东同意即可。也就是说，公司章程，在制订的时候更像“协议”，而在修改的时候更像“法律”。因此，有些涉及到股东基本权益的事项，或者全体股东特别约定的关于股东之间的权利义务关系的事项，应该在股东协议里面约定，而不能依赖一般意义上的公司章程（经过特殊处理，公司章程也能承担这个作用），以防持有多数股权的股东通过修改公司章程侵害小股东的权益。

有些事项，法律明确规定应当由股东协议决定，比如，我国《公司法》第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

也就是说，如果公司不按出资比例分红，或者不按出资比例优先认缴出资，必须全体股东约定。公司章程规定行不行？正常情况下不行。理由如前所述。如果出现上述约定的公司章程是经全体股东一致同意的，可以看作是“全体股东约定”。

如果同时存在股东协议和公司章程，就要特别注意理顺二者的关系。股东协议和公司正常约定不一致的时候，谁的效力更大？这是一个理论界和学术界都有争议的问题。多数意见认为公司章程的效力大于股东协议；也有人认为制订在后面的大于前面的。前面举的真功夫的案例中，就出现了股东协议与公司章程不一致的地方，直到现在，争吵之声还不绝于耳。

笔者（刘国镔）认为，理顺二者的关系，有两个方案：

其一，公司章程尽量吸收股东协议的内容，保留股东协议，并且在股东协议和公司章程里面都明确载明二者出现不一致（公司章程和股东协议都是可以修改的，因此可能出现更多的不一致）的时候的处理方式。

其二，首次制订的公司章程全部吸收股东协议中关于股东权益及公司治理的内容，不保留股东协议（关于公司设立和筹备的内容除外），并明确约定章程中的某些条款的修改必须经全体股东一致同意。

不论哪个方案，应尽量减少非经全体股东一直约定不能改变的事项，以保障公司运作的效率。

 

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